El socio no puede competir, aunque sea una sociedad anónima, porque existe un pacto implícito pero obligatorio que se lo prohíbe. Recomendamos la lectura del siguiente trabajo basado en consideraciones del derecho de la competencia y de las sociedades. 
La prohibición de competencia en los contratos, en las sociedades y en los concursos: reglas aplicables, pactos y efectos.

1. El derecho de la competencia como manifestacion del interes general.

La búsqueda de la máxima ventaja individual en condiciones de competencia en el mercado es la que lleva a la riqueza individual y también a la riqueza de las naciones conforme con la premisa base del sistema liberal, en la formulación hecha por Adam Smith.

Sin embargo, a pesar de que en ese momento se compartía dicho ideario, los desajustes institucionales existentes en Estados Unidos en el último cuarto del siglo XIX, fueron dando lugar al inicio de la supervisión y reglamentación por parte del Estado de la libre competencia en un proceso en el que se destacan, como puntapié inicial, la sanción en 1890 de la Sherman Act de Estados Unidos y, como consolidación, los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma, constitutivo en 1957 de lo que es hoy la Unión Europea, complementados luego con un reglamento sobre control de concentraciones.

Por su lado, y en materia de relaciones económicas internacionales entre empresas de diversos países o bloques, debe destacarse la presencia de la Organización Mundial del Comercio como organismo tendiente a custodiar la libre competencia en dicho ámbito.

En nuestro país se sancionaron en una primera etapa las leyes 11.210 y 12.906 de represión de monopolios, inspiradas en la legislación Norteamericana.

Posteriormente, las leyes 22.262 y 25.156, ésta última hoy vigente con su modificación por el Dec.396/01, siguieron una orientación más europea. Ello sin perjuicio de señalar que, al presente, los sistemas norteamericano y europeo de derecho de la competencia tienden a confluir en sus contenidos, mecanismos y alcances.

La ley 25.156, repitiendo la fórmula de la 22.262, consagra en su art.1° como valor tutelado “el interés económico general”. Puntualmente prohíbe ciertos acuerdos y prácticas anticompetitivos, sanciona el abuso de la posición dominante y establece un control de las concentraciones empresariales.

A su vez, la reforma constitucional de 1994 estableció en el art.42, segundo párrafo “…Las autoridades proveerán…a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales…” confiriendo el art.43 acción de amparo.

Ello, sin perjuicio de destacar que el derecho a la libre competencia debe conjugarse con el resto de los derechos y bienes tutelados por la Constitución, los Tratados (art.75 incisos 22 y 24 C.N.) y con las demás leyes.

Ahora bien, la defensa del interés público en materia de competencia también se encuentra en algunas normas del derecho privado, pudiendo señalares a título de ejemplo las siguientes.

En la regulación de las “Agrupaciones de Colaboraciòn Empresaria”, la ley 19.550 dispone que no pueden tener por objeto ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros (art. 368, segundo párrafo), como así que el Registro Público de Comercio remitirá copia de todos los contratos a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia (art. 369, primer párrafo).

Similar norma contiene el art. 3º de la ley 26.005, en materia de “Consorcios de Cooperación”, cuando dispone que los consorcios no tendrán función de dirección en relación a la actividad de sus miembros.

En ambos casos se busca prevenir un eventual “acuerdo colusorio” entre los miembros de la ACE y de los “Consorcios de Cooperación”, prohibido por el art.2º de la ley 25.156.

En materia concursal, la ley 24.522 establece que el síndico, en su informe general, debe hacer saber si el deudor resulta pasible del trámite prevenido por el Cap.III de la ley 25.156, por encontrarse comprendido en el art. 8º de dicha norma (art. 39 inc.10º).

Como se advierte, en este caso se busca prevenir un acto de concentración que puede requerir notificación y autorización previa (art.8 y conc. ley 25.156) para el caso de cambio de control accionario por vía del “cramdown” (art. 48 ley 24.522) o por compra de la empresa o de un establecimiento en la quiebra (arts. 205 y 208 de ley 24.522).

2.-La tutela de la competencia y del interés individual: la competencia desleal.

Como una institución incluida en el Derecho de la Competencia, y junto con la represión de los acuerdos colusorios, del abuso de posición dominante y del control de las concentraciones, existe la represión de la “competencia desleal”.

La misma, concebida inicialmente solo como protección de intereses individuales, pasó de los modelos “paleoliberal” y “profesional”, al actualmente denominado “modelo social”, en cuyos términos excede el interés de los competidores para constituir una exigencia general de ordenación del mercado.

Es que el referido derecho de la competencia reconoce como exigencia que la competencia se haga conforme a ciertas reglas y, en consecuencia, al mismo tiempo que debe procurar la libre competencia debe prohibir a la competencia injusta o desleal.

Al respecto, la doctrina coincide en que no existe un concepto único sobre “competencia desleal”.

Como aproximación, se ha sostenido que será desleal el acto que por modos contrarios a los usos y costumbres afecte la libertad de comerciar e impida el funcionamiento efectivo de la competencia.

También se ha señalado que hay competencia desleal cuando el competidor, para luchar por la clientela, comienza a “apoyarse” en su o en sus competidores, en sus esfuerzos, en sus productos y servicios, entendiendo el “apoyo” en su sentido más amplio, abarcando la copia, el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y hasta las maniobras para dañar o destruir al competidor. También hay competencia desleal cuando lo que se ofrece no es lo que se dice ofrecer y hay engaño.

Calificada doctrina divide los actos de competencia desleal en “actos de confusión”, “actos de denigración”, “actos de desorganización interna de la empresa competidora” y “actos de desorganización general del mercado”.

Sin embargo no constituye competencia desleal el solo hecho de captar un cliente de un competidor, sino que ello es competencia comercial o industrial. La competencia desleal se refiere a los “medios” que se utilizan para la captación y no protege tanto a la clientela sino a la lealtad en el comercio.

La protección contra la competencia desleal surge históricamente como una expansión de la protección de la propiedad industrial, especialmente de las marcas, pero mientras en la propiedad industrial la infracción consiste en violar un derecho absoluto, en la competencia desleal no hay violación de derecho absoluto sino una incorrección de procedimientos que requiere circunstancias concretas a apreciar en cada caso.

En lo que hace la normativa nacional sobre la competencia desleal, debe mencionarse, en primer lugar, el art. 10bis de la Convención de París que protege contra “…todo hecho contrario a los usos honestos en materia comercial e industrial…”, lo que tiene vigencia en los términos del art. 75. Inc.22 de la Constitución Nacional.

Dicho principio tiene armonía con los arts. 953, 1109 y 1071 del código civil.

Por su parte, el art. 159 del código penal sanciona a quien “…por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier otro medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial…”.

Además, como normas directamente vinculadas a la materia pueden mencionarse:

a) El art. 2º inc.m) de la ley 25.156, en cuanto considera práctica restrictiva la de “enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado…”

b) La ley de lealtad comercial 22.802, aun cuando su objeto directo es proteger al consumidor y solo indirectamente sanciona a la competencia desleal.

c) La ley de defensa del consumidor, 24.240, con similar finalidad que la anterior.

d) La ley 24.768 de confidencialidad, la que cubre un aspecto parcial de la materia referida a la divulgación de información de manera contraria a los usos comerciales honestos.

3.-La prohibición de competir en ciertos contratos y en las sociedades.

Junto a las normas generales que prohíben la competencia desleal en el mercado entre competidores que no guardan vínculos contractuales entre sí, encontramos una serie de disposiciones legales, referidas a determinadas relaciones contractuales y societarias, que expresamente prohíben la competencia entre las partes contratantes.

Son los casos del contrato de mandato, la designación de factor de comercio, el contrato de trabajo y las relaciones que nacen del contrato de sociedad.

En tales casos el fundamento de la prohibición legal integra el ámbito de la competencia desleal con la particularidad que el “medio” deshonesto empleado consiste en la violación del especial deber de “lealtad” propio del vínculo contractual, deber del que surge la prohibición de aprovechar, en beneficio propio o de un tercero y con eventual perjuicio de la otra parte, el poder, las ventajas o la información derivados de la posición contractual.

4.-El contrato de mandato.

Conforme con el art. 1869 del código civil, hay mandato cuando una parte da a la otra el poder de representarla y de ejecutar, en su nombre y en su cuenta, uno o más actos jurídicos.

Se trata de una relación “fiduciara” entre el mandante y el mandatario en el sentido que reposa en la confianza del primero hacia el segundo quien recibe un poder que debe ejercer en consecuencia y conforme a un deber de fidelidad8 que le impone dar preferencia a los intereses del mandante sobre los del mandatario (art. 1908 del código civil).
En materia de actos prohibidos, el art. 1918 del código civil establece: “No podrá el mandatario por sí ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuese con su aprobación expresa”.
Por su parte, el art. 1919 dispone que “Si fuera encargar de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés corriente; pero facultado para dar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí, sin aprobación del mandante”.
Estas prohibiciones de “auto-contrato” deben interpretarse como prohibición de competir en los géneros confiados por el mandante al mandatario.
5.-El factor de Comercio
El factor o gerente es la persona a quien un comerciante encarga la administración de sus negocios, o la de un establecimiento comercial (art. 132 del código de comercio) y debe tener capacidad legal para contratar.
Se trata de un representante general del principal, gerente de un establecimiento comercial o fabril por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él.
Si bien el factor es, por un lado un mandatario o representante del principal y, por otro, un dependiente del empresario10, calidades que por sí mismas le impiden competir (ver supra e infra), el código de comercio reitera tal prohibición y contiene una disposición especial que agrava la sanción por competir.
Es así que el art. 141 del código de comercio establece que “Ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar interés bajo nombre propio ni ajeno, en negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas, a no ser que sea con expresa autorización del principal. Si lo hiciera, las utilidades serán de cuenta del principal, sin que esté obligado por las pérdidas”.
Como se advierte la sanción consiste en la apropiación de las utilidades, sin perjuicio de los daños que la conducta del factor hubiera arrogado al principal y en quedar habilitado el despido con causa del factor competidor.

6.-El contrato de trabajo:

La relación de empleo es también una relación de confianza que crea un deber de fidelidad del dependiente hacia el empleador (art. 85, primera parte, LCT).

Es por eso que el art. 88 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que “El trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste”.

Dicha norma se ve complementada por la segunda parte del art. 85, la que dispone que el trabajador debe actuar “…guardando reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte”.

La doctrina considera que no está prohibido que el trabajador tenga varios empleos en forma simultánea, mientras ello no implique competencia con el empleador, entendiendo por tal aquella que redunde en perjuicio de éste y afecte sus intereses.

En el punto ha dicho la jurisprudencia que “existe competencia desleal si el trabajador renuncia resuelto a instalar un negocio similar al de su empleadora –peluquería para damas- e incurre en captación de la clientela”.

En un caso emblemático, se condenó a reparar los daños por competencia desleal a dos ex empleados de una empresa de servicios que constituyeron una empresa competidora, con el agravante de uno de ellos, socio de la sociedad, convocaba al cuerpo de empleados especializados a reuniones fuera de la sede social para presionarlos a fin de que renunciaran y pasaran a integrar la empresa competidora.

7.-La prohibición de competir en las sociedades comerciales

En las sociedades comerciales existe entre socios y funcionarios sociales un deber de fidelidad entre sí y respecto de la sociedad, y un deber de priorizar el interés social por sobre los intereses individuales cuya amplitud depende del tipo social de que se trate y del rol de los sujetos implicados.

En consecuencia, resulta necesario, en materia de competencia prohibida, diferenciar el rol de los administradores del rol de los fiscalizadores y del rol de los socios como tales.

Además, debe tenerse presente que la referencia para determinar si hay o no competencia será el “objeto social” y, con mayor precisión, las actividades del objeto que son habituales en la sociedad.

Finalmente, téngase en cuenta que, a los efectos de juzgar la conducta social de socios o funcionarios, la sola actividad de competencia prohibida resulta reprochable por el derecho societario, aún cuando en el caso no hubiera daños resarcibles en tanto la norma busca actuar preventivamente, evitando los daños.

7.1.-LOS ADMINISTRADORES SOCIALES.

Todos los administradores sociales están sujetos a la regla del art 59 de la ley 19.550 que dispone “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con la lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios resultantes de su acción u omisión”.

Esta regla de lealtad impone, de por sí, la prohibición para los administradores de competir con las sociedad, y tiene manifestaciones especiales en algunos tipos sociales.

Es así que en la SRL, el art. 157, tercer párrafo, in fine, de la ley 19.550, establece respecto de los gerentes: “…No pueden participar, por cuenta propia o ajena, en actos que importen competir con la sociedad, salvo autorización expresa y unánime de los socios”.

En la materia se registran dos precedentes jurisprudenciales relevantes.

El primero es el citado caso “Mayéutica S.R.L. c/Entrepeneur S.A.”17, donde además de calificarse la prohibición de competir del empleado infiel se determinó la responsabilidad societaria de un gerente que pasó a ser director de la nueva empresa competidora, quien con maniobras dolosas se llevó al personal calificado y a los principales clientes, admitiéndose los daños y perjuicios y desestimándose la personalidad de la nueva sociedad formada.

En otro caso, el fallo “Foretic, Carlos Alberto c/Foretic, Fernando Mario s/sumario”18, se desestimó la demanda de daños por falta de prueba. Se trababa de un socio gerente de una SRL que constituyó una S.A. como único director, y si bien utilizó sus conocimientos en el mercado no se acreditó perjuicio concreto a la primera sociedad disminuyendo o desviando su cartera de clientes.

En el caso de la Sociedad Anónima, la normativa es más contundente.

El art. 273 dice que “El director no puede participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, so pena de incurrir en la responsabilidad del art. 59”.

Dicha norma se complementa con el art. 272 que establece “Cuando el director tuviere un interés contrario al de la sociedad, deberá hacerlo saber al directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la deliberación, so pena de incurrir en la responsabilidad del art. 59”.

Vinculada a dichas reglas, aparece la disposición del art. 271 en cuanto prohíbe o limita los contratos del director con la sociedad.

Ahora bien, si se trata de una sociedad “cotizante”, o sea sujeta a la oferta pública de sus acciones, resultan aplicables las reglas del régimen de gobierno corporativo y de transparencia contenidas antes por el Decreto 677/01 (art.77) y ley 17.811 y ahora20 por la ley 26.831, Ley de Mercado de Capitales, cuyo art. 78 establece: “Lealtad de los directores. En las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones se entenderán especialmente comprendidas en el deber de lealtad con que deben actuar los directores:

a) La prohibición de hacer uso de los activos sociales y la de hacer uso de cualquier información confidencial, con fines privados;

b) La prohibición de aprovechar o de permitir que otro aproveche, ya sea por acción y por omisión, las oportunidades de negocios de la sociedad;

c) La obligación de ejercer sus facultades únicamente para los fines para los que la ley, el estatuto, la asamblea o el directorio se las hayan concedido;

d) La obligación de velar escrupulosamente para que su actuación nunca incurra en conflicto de intereses, directo o indirecto con los de la sociedad.

En caso de duda acerca del cumplimiento del deber de lealtad, la carga de la prueba corresponde al director”.

De todo ello resulta que en todos los tipos sociales los administradores tienen, conforme con la ley, la prohibición de actuar en competencia con la sociedad.

Infra analizaremos en qué casos y bajo qué mecanismos pueden ser dispensados.

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Fuente: Errepar DSE nro. 309, tomo XXV, AGOSTO 2013

Autores: Por: Eduardo M. Favier Dubois (Pater) y Eduardo M. Favier dubois (H).